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【原】关于德国一般贸易术语重要问题的研究

来源 : 互联网
作者 : 118期刊网
发布时间 : 2019-04-25 11:42:16

第一章德国一般交易条款的概念和立法风格




首先要注意的是,交易的一般条款(Allgemeine Geschftsbedingung,简称AGB)和中国“合同法”中规定的格式条款是指社会生活中发生的特定经济现象。在概念的内涵和外延中,几乎所有这些都是一致的。本文第三部分将暗示细微差别。目前,“一般交易条款”和“格式条款”可以被视为相同概念的不同表达,而不是两个。不同的概念。


在2002年德国债务法现代化之前,对交易一般条款的规定采用了特殊法律形式,即“一般贸易条款和条件法”(Allgemeine Gesch ftsbedingung Gesetz,AGBG),该法于1976年颁布。并于次年生效。法律的制定不是纯逻辑推理的结果,而是对先前司法先例的系统总结。可以想象,对于19世纪末出现的交易的一般条款,尽管没有明确的法律规定来规范它,德国法院使用了德国民法典第138条(公共秩序),条款242(诚实信用)和第315条(由另一方确定)中包含的抽象原则已经形成了丰富的法理学体系。 “一般交易条款法”的制定只是对以前判例的深化和总结。 2002年“债务法现代化法”生效后,“一般交易条款法”的原实体法部分纳入了“德国民法典”的总规则,构成了第305至310条。包容性没有对原法律规定的实质性修正案几乎完全被逐一复制,但只增加了必要的微小变化和补充。先前关于“一般贸易条款法”的司法判例仍然适用于对第305至310条的解释。原法中包含的程序法部分包含在Unterlassungsklagengesetz(UklaG)中。




一,一般交易术语的概念




只有在首先确定一个子句是一般事务子句时,它才能应用于第305至310条。要确定一个子句是否是一般事务子句,一般事务子句(构成元素)的概念必须首先是决心。德国民法典第305条第1款的第一句是交易一般条款的法律定义,即“交易的一般条款是指为大量预先计划的所有各方合同和是在合同订立时提交给合同另一方的合同条款。根据本条规定,交易的一般条款的构成要素可分为以下三个方面(为方便本文,下列合同的一般条款将被称为用户,以及另一方被称为对方):




(1)合同条款


交易的一般条款是合同条款之一(Vertragsbedingung),合同条款是合同条款。如果有异议,所有人都会给人一种印象,即该条款旨在确定合同当事人的权利和义务,该条款构成合同条款。 7例如,合同订立的前提和时间条款不是合同条款。




(2)预先计划多次使用


多次使用不需要多次使用,只要有意使用三次以上。这里判断的关键是首先建立主观判断标准,第二个是简单地使用“次要”而不是“人”来确定要使用的数量。因此,理论上,意图是使用同一个人三次或更多次,并且同样满足。元素。预开发不要求交易的一般条款必须由其用户建立,并且应由第三方(例如行业协会)开发,而不影响“预先计划的”组成元素的满足。这一点也是中国“合同法”中格式条款的法律定义的最大区别。有关详细讨论,请参阅本文第三部分关于“合同法”第39条的解释。




(3)合同一方提出的建议


合同中这一要素(Stellen durch eine Partei)的目的主要是排除i

双方之间从交易的一般条款范围内达成的单独协议。根据联邦最高法院的司法判例所表达的态度,当交易的一般条款的使用者认真地将交易的一般条款中包含的条款置于任意处置状态时,对方认为利益是它本身的利益,实际上影响了合同。 “提交合同”的构成要件不符合该条款内容的真实权利。在这种情况下,由于缺乏这一构成要素,缔约方正式提出的“一般交易条款”不能被视为一般交易条款,因此不能适用第305至310条。该组件的一个细节是,交易的一般条款需要由一方“提出”而不是由一方“开发”。这种区分的重要性在于,第三方制定的一些标准合同条款,如某些行业协会制定的标准条款,由缔约方使用,并在合同订立时提交给另一方,这可以满足合同的要求。 “合同提议的政党”。也可以成为一般交易条款。




二,一般交易条款的立法体系




如前所述,“德国民法典”关于一般贸易条款的规定集中在第305至310条,这构成了债务法第二章“通过一般贸易条件在法律行为中形成债务关系”。每篇文章的一般内容如下:


第305条的标题是“将一般交易条款纳入合同”,其中规定了一般交易条款的法律概念以及在合同中包含一般交易条款的一般要求;


第305a条的标题是“包含在特殊情况下”,其中规定了在特殊情况下不包括第305条的一般要素,并且交易的一般条款仍可能成为合同条款;


第305b条的标题是“个别协议的优先权”,这是一般交易条款与合同的个别协议条款之间存在冲突时的解释规则;


第305c条的标题是“意外条款和含糊不清的条款”,其中规定了“意外条款”的构成及其法律后果 - 它不能成为合同的一部分,它还规定了解释多义条款的规则;


第306条的标题是“未纳入且无效的法律后果”,其中规定交易的一般条款不成为合同的一部分并成为合同的一部分但被宣布无效,在这种情况下,其他条款合同和合同的整体有效性;


第306a条的标题是“禁止规避”。这是为了防止可能违反法律。已经制定了条款。因为本章比一般合同条款更严格地规定了交易的一般条款。条款,因此在实践中可以通过交易的一般条款使用各种手段来规避本章规定的现象,以便本章的规定采用这种形式,本条款是为这种情况设定的防范条款;


第307条的标题是“内容控制”,这是审查交易一般条款实质内容的原则性条款,详见下文;


第308条的标题是“禁止评估可能性的条款”。该子项列出了八个具体案例。当合同中包含的交易的一般条款满足八个项目中的一个或多个时,法官可以根据具体情况对交易的一般条款进行评估,并且最终可能会宣布这样的一般条款。交易条款无效;


第309条的标题是“禁止没有评估可能性的条款”。本文分为13个项目,列出了许多具体情况。与308相反,一旦确定一般交易条款满足一种或多种情况,法官就不会有必要不允许评估合同的具体情况,但必须声明交易的一般条款无效;


第310条的标题是“适用范围”。由于对交易的一般条款的控制更为严格,为了保护普通消费者的利益,本文将本章的适用范围扩大到消费者合同,并按照一般条款的性质进行。交易,其适用范围

例如,在继承法和相关法律领域也是有限的。


各篇文章之间的内部联系并不是特别复杂,但抽象的解释更为空洞。在对相关问题进行更详细的介绍之后,这些术语将以案例的形式连接起来。文章之间的关系将变得更加具体。




第二章一般交易条款和内容的一般规则




I.纳入一般交易条款




第305条规定了在合同中列入交易的一般条款的一般要求,第305a条列出了合同一般条款的例外情况,第305c条特别列出了意外条款,这些条款也可能包含在一般条款中。交易条款。在合同规则中。首先看一般交易条款对合同的一般要求:




(1)明确说明


根据联邦最高法院的司法判决,“明确指示”(AusdrücklicherHinweis)可以用正式和实质两种方式进行测试:“用户对交易的一般条款的提示正式适用于匆忙的普通消费者。它必须清晰易见。从本质上讲,用户必须表达自己的意图,使交易的一般条款成为合同的内容,并明确无误地告知对方。“但是在日常生活中签订了一些合同,使用以满足这两个要求,不仅昂贵,而且也是不必要的,例如在街上使用停车位,或在洗衣机的情况下,在这种情况下允许这种“明确的提示”。严格的要求有所偏离,即,“或者由于合同的类型,只有在明确提示克服巨大困难时,一般交易条款才能在合同地点清晰可见的通知(奥尚)”(第305条第2款) )项目2在数字1)下。例如,在停车场,洗车设施等,关于停车,洗车等一般交易条款,可以认为用户已经履行了义务明确的指示。




(2)相关方可以合理地期望知道内容


相关方合理地期望知道内容(M?glichkeit zumutbarer Kenntnisnahme)此要求要求用户向对方提供适当的机会,让对方拥有交易的一般条款的内容(不是其存在或商标)。知道。至于对方是否真的利用这个机会,它并不是在问。 “明确指示”的第一个要求是向对方解释当前条款是合同条款;第二个要求要求用户为对方提供了解当前条款的实际内容的机会。它是什么。为此,必须满足至少两个要求。首先,在合同成立之前,交易的一般条款处于相对可支配的状态,并且可以随时访问。其次,交易的一般条款可以用于普通读者。昂贵地读出来。文本的大小及其字体,交易的一般条款的总长度,条款的行间距以及交易的一般条款的总体结构都是在确定是否是时应考虑的因素。适合阅读。在德国债务法现代化之后,这一要素增加了对残疾人的新照顾,即第305条第2款第2款的结尾:“该方法还考虑到了用户的自由裁量权另一方合同是身体残疾。“在实践中,在相对失明的情况下更为常见。如果交易的一般条款的交易对手可以看到对方是盲目的(实际上它似乎并不重要),用户必须对交易的一般条款发出特别警告(例如,通常海报不起作用),以便将交易的一般条款包括在合同中。




第二,整体控制交易的一般条款的内容




审查和控制一般交易条款的内容有三篇,即307,308和309.这三条的适用顺序是:第307条是抽象原则标准,308和309是具体的审查标准,法院审查交易的一般条款的内容,根据特别法的优先原则,首先根据具体标准(第308条和第309条),交易的一般条款成功通过了具体的审查

c标准,根据第307条进行抽象的原则性审查;在第308条和第309条之间,法院通常首先根据第309条进行审查,第309条进行审查,然后根据第308条进行审查。


第307条作为附属条款(Auffangklausel),既是对一般贸易万方查重条件的控制经验的总结,也是对一般贸易条件的持续发展控制的基础。一方面,已经提到,在1976年“一般交易条款法”颁布之前,法院已经积累了大量的司法先例,用于规范一般贸易条件,以及当时的所有司法裁决。是基于民法典的规定。一些抽象原则,即“一般交易条款法”的制定,总结了这些司法判例,根据民法的诚实信用原则制定了原则性条款,并控制了一般交易条款的内容。后来,这一条款被“民法典”继承,它成为现行德国民法典的第307条。另一方面,虽然第308条和第309条列举了大量具体情况,但社会生活不断变化,时代也在不断变化。第307条已成为司法决定适应社会生活和支持一般交易条款法律不断发展的基本条款。 。第307条这种先前存在和原则性原则是作者选择本文进行重点研究的原因。虽然中国有格式条款的规定,规则的简单原则,文章的文字解释会有冲突,而且对规范和构成要素的307要素的深入探索不仅有助于目前中国的有关规定。法律解释也可以向我们展示法律发展的清晰图景,并为我们未来格式条款的立法和司法实践提供重要的比较参考。




(1)适用范围


第307条包含三段,第1段是内容控制原则,第2段列出两种常见情况,第3段是适用范围。当我们面对交易的一般条款并试图判断其内容的有效性时,第一个逻辑问题是交易的一般条款是否受内容控制规则的约束。也就是说,首先,应澄清内容控制规则的适用范围。第307条第3款第一句规定了第307,308和309条适用范围的一般定义,即:“仅适用于规定对交易一般条款规定的偏差或补充规定在法律规定中。根据该规定,虽然一般交易的正常条款受第305至309条的规定,但至少可以排除它们。交易的一般条款有以下三种情况:


1.声明性条款(Deklaratorische Klauseln),即只重复法律规定。例如,在合同中,交易的一般条款适用于德国民法典第649条的抄本(终止被命令人的通知的权利)。


2,主要支付义务的规定(KlauselnüberdieBestimmung der Hauptleistung),因为这一条款只能私下约定,法律根本不涉及。


3.没有相关的法律规定(Keine Rechtsvorschriften)。最好理解,如果交易的一般条款中规定的领域缺乏相关的法律规则,那么当然不可能偏离或补充法律规则。


第307条第3款第二句是对“透明原则”适用范围的说明。由于没有提到“透明原则”,下面将在“透明度原则”的导言中解释这句话的规定。 。




第三章不纳入或无效的法律效力和具体案件的使用........................ 18


1.无效或无效的法律效力........................ 18


(1)合同其余部分的有效性.................. 18


(2)更换无效条款................ 19


(3)作为例外的合同整体无效................. 20


二,一般适用立法的一般条款在实践中 - 以具体案件为载体........... 21


第四章“合同法”第三十九条与德国通用贸易条例立法的重新认定.............. 25


1.“合同法”第39条的内容含糊不清,与第40条有明显的冲突


2.对“合同法”第39条的完整解释 - 在德国通用贸易条款规则的背景下............... 26


(1)格式条款的概念................ 26


(2)合同中包含格式条款的规则............... 28


(3)格式条款内容的总体控制(抽象控制)............... 32




第四章结合德国通用贸易术语立法重新确认“合同法”第三十九条




与德国法律规定交易的一般条款的立法案例不同,中国现行法律万方查重规定了格式条款(一般交易条款),这些条款分散在“合同法”和各部的单独法律中,关于交易的一般条款的争议,现行法律没有特别的程序,这与德国法律在创建集体诉讼方面有所不同。但是,本条仅限于研究交易的一般条款的实质性条款,而该方案并未引入。各部委单独法律中关于格式条款的规定一般更为具体和明确,申请中几乎没有什么困难。但是,合同法对格式条款的规定更加抽象和模糊,影响了实践中的实际应用,特别是第39条,学者之间甚至存在争议。这可以从最高法院2009年就格式条款发布的“合同法解释(II)”的规定中看出。其中唯一的一个是3格式条款的条款都与第39条的理解有关。这种司法解释在某种程度上有助于第39条的实际应用。但是,司法解释并未完全解决第39条的问题。法律解释和应用所有存在的问题。以下内容旨在从第39条中存在的问题入手,并试图最终对39艺术作出全面的理解

通过与德国通用贸易条款的规定进行比较。






1.“合同法”第39条的内容含糊不清,与第40条存在字面冲突。




“合同法”第三十九条规定:“提供格式条款合同的一方,应当按照公平原则,确定当事人之间的权利和义务,并采取合理措施提请另一方注意。豁免条款或责任限制。根据另一方的请求,该条款被解释为“(第1段);”格式条款是当事方预先计划重复使用的条款,并且在缔结该条款时未与另一方进行谈判。合同“(第2款)。本条第2款格式条款的法律定义更清楚明确,德国一般贸易条款的法律定义略有不同。问题主要存在于段落中1:


首先,本段仅描述了法律规范的前提,但并未确定法律后果。如果不遵守该段所述的法律前提,违规者应承担何种法律后果?虽然“合同法(II)的解释”第9条解释了法律后果,即:“提供格式条款的一方违反了”合同法“第39条第1款的规定,关于陈述和解释的义务,该条款导致对方未注意豁免或限制其责任,另一方的申请撤销格式条款,人民法院应予以支持“,但作者认为该条款的规定在法律后果不完整,可能不合适。


其次,这项规定和“合同法”第40条规定,至少在字面上,存在不可调和的冲突。 “合同法”第40条规定:“格式条款有本法第52条和第53条。对于规定的情况,或提供格式条款的一方免除其责任,加重另一方的责任,并排除另一方党的主要权利,该条款无效。“根据第39条第1款的规定,提供格式条款的一方应提请另一方注意免除责任。这些条款虽然不能确定提供者违反此义务的法律后果,但如果提供者履行了这一义务,则该豁免条款应该是有效的。否则,提供者履行默示义务,豁免条款如果效果仍未决或无效,则该法律规定是无稽之谈,与“每项法律规定应有意义”的原则相冲突。但是,第40条规定,提供格式条款的一方免除其责任的规定是无效的,并且根据是否已被提示而不予区别对待。 “合同法解释(二)”第10条对“合同法”第39条和第40条之间的关系作出了一定的确定,即:“提供格式条款的一方违反了”合同法“第39条。如果其中一条规定具有“合同法”第四十条规定的情形之一,人民法院应当确定格式条款无效,但就作者所见,该规定并未从根本上解决上述文字问题。存在。冲突。




结论


德国关于一般贸易条件的规定,加上“一般贸易条例”生效前的长期司法监管,已经历了数百年的发展。现在可以说无论是框架式设计还是详细处理,都有很多值得借鉴的地方。相比之下,中国“合同法”的规定不仅简单,而且在解释方面仍存在问题。


在本文中,对德国一般交易条款的研究虽然限于实质性部分,但实际上更侧重于其框架结构的引入,即:一般交易术语的概念 - →包含一般交易术语 - →一般交易具体控制条款的内容 - →抽象控制交易的一般条款的内容。德国法律采用这一程序,结合其他详细的补充规定(如解释规则,适用范围),尽量减少实际交易的一般条款可能产生的不平等,社会和经济发展的效率是也保证。实现了正义与效率的动态平衡。


它也是基于对框架的理解

德国一般贸易条款,并结合2009年最高法院颁布的“合同法解释(二)”的有关规定,根据现行法律的规定,通过比较的解释方法法律,本条对“合同法”第39条的法律性质和法律效力有所了解。


“合同法”第39条有两款。第二段作为格式条款的定义很少引起争议。因此,本文主要分析了第一段的内容。在分析过程中,作者将第一段分为上半部分和后半部分,并认为这两部分性质不同,但法律效果相同,即:上半部分是抽象的格式子句的内容。控制,而下半部分正式介绍了在格式条款中包含合同规则,虽然在德国法律体系中,两者的法律效力是不同的(以前无效,然后不是合同的一部分),但根据对最高法院的司法解释规定在中国,违反要求的任何部分的格式条款是可撤销的合同条款,格式条款的对方获得法定的撤销权。在第39条和第40条的字面规定之间的矛盾关系中,提交人认为,由于最高法院的司法解释对格式条款不符合包含规则的法律效力作出了特殊规定 - 格式条款可以撤销,不合乎逻辑不包括合同 - 它根本不成为合同的一部分,因此第39条和第40条的字面规定中的冲突不仅可以在法律解释的层面上克服,而且是进一步证实。


参考文献(略)


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